上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）沪02民终3193号
上诉人(原审原告)：张XX，男，1980年11月6日出生，汉族，住四川省。
委托诉讼代理人：裴XX，北京市XX(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海XX系统工程技术有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：黄XX，总经理。
委托诉讼代理人：陈XX，上海XX律师事务所律师。
原审第三人：史XX，男，1957年5月7日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：卢镇，上海市经纬律师事务所律师。
上诉人张XX因与被上诉人上海XX系统工程技术有限公司(以下简称“XXX公司”)、原审第三人史XX建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初9397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张XX上诉请求：撤销一审法院判决，改判XXX公司支付张XX工程款人民币(以下币种均为“人民币”)108.52万元，及逾期付款利息(以108.52万元为本金，按年利息6%的标准自2019年1月6日计算至实际清偿之日)。事实与理由：1、本案中，张XX与XXX公司之间共履行了三份《建设工程施工劳务承包协议》。三份合同中的第10条约定了劳务报酬及支付方式。第11.2条约定，“劳务费待工程竣工验收后，乙方向甲方提交了完整的工程资料后，由乙方按实际工程量上报决算，经项目经理审核工程量，采购部审核材料数量，预算部审核决算后，再由总经理签字后，由财务按第10条支付方式支付。”由此可见，第11.2条是对劳务费支付流程的约定，不是劳务报酬的约定。故该条款不能改变这三份合同系固定总价合同的性质，且该条款明确约定“由财务按第10条支付方式支付劳务费”，因此XXX公司、史XX主张工程款系按实结算没有合同依据。2、第三份施工合同约定，报酬总计290万元，留5%质保金二年质保期满后付清。若以此计算，质保金为14.5万元。但一审法院未采纳劳务费为290万元的意见，却以290万元为基数计算质保金，前后存在矛盾。3、史XX提供了其委托第三方审价公司对第一份、第三份施工合同所作的审价报告，而一审法院直接采纳该审价报告，并以此为工程款结算依据，明显错误。4、张XX施工完成后，XXX公司支付过工程款，但从未对该三份合同的工程价款提出异议，也未向张XX提出过要对该三份合同的工程量进行审价。这一系列行为表明，XXX公司是认可三份合同按固定总价方式结算。5、张XX主张按照合同约定的固定总价结算工程款有法律及合同依据。
XXX公司辩称，因张XX无资质，故当事人之间签订的三份《建设工程施工劳务承包协议》应属无效。所涉工程均已交付XXX公司并验收，至于工程款系由史XX与张XX结算，XXX公司不清楚实际情况。本案所涉三份合同明确约定工程款按实结算，张XX理解为固定总价合同显然错误。一审法院关于质保金的计算确实存在错误，因质保金尚未到期，若有争议可另行诉讼解决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
史XX辩称，一审法院判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
张XX向一审法院提出诉讼请求：一、XXX公司支付张XX劳动报酬108.52万元；二、XXX公司支付张XX因迟延支付劳动报酬的利息(利息以108.52万元为本金，以年利息6%的标准自2019年1月6日计算至实际清偿之日止)。
一审法院认定事实，2014年8月28日，XXX公司(甲方、工程承包人)与张XX(乙方、劳务分包人)签订《建设工程施工劳务承包协议》，合同约定由甲方将工程名称为“上海国际汽车城同济科技园01A-03A项目住宅、人防地下室、商办、非人防地下室消防工程”分包给乙方施工；工程地点在上海市嘉定；提供分包劳务内容为包清工、包辅材、包机械、包安全、包质量、包进度；劳务分包工作期限从2014年9月至竣工；甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为吴双全，乙方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为张XX。合同第10条约定：劳务报酬及支付方式总计人工费2,750,000元、辅材费600,000元(不含签证)。合同第10.1条约定火灾报警及联动系统：人工费按22元/工计算，消防水系统：人工费按51元/工计算，人工按93定额计算的人工数为准，按实结算。10.2条约定，机械费及易耗品(冲击钻头、麻花钻、电焊手套、铅笔、墨斗、吊线、砂轮切割片、机油等)按93定额机械费60%计，辅材费按93定额辅材费110%计。10.3条约定，本工程的劳务报酬采用下列方式计算，按月发放工人生活费，消防验收完成付至人工费50%，其余春节前结账(留5%质保金两年质保期满后付清)。11.2条约定，劳务费待工程竣工验收后，乙方向甲方提交了完整的工程资料后，由乙方按实际工程量上报决算，经项目经理审核工程量，采购部审核材料数量，预算部审核决算后，再由总经理签字后，由财务按第10条支付方式支付。2016年7月15日，XXX公司与张XX又签订《建设工程施工劳务承包协议》，合同约定，XXX公司将工程名称为“上海国际汽车城同济科技园01A-03A项目商办2号、3号、4号楼装修消防工程”分包给张XX，劳务报酬总计人工费98,500元。2017年1月5日，XXX公司与张XX再次签订《建设工程施工劳务承包协议》，合同约定，XXX公司将工程名称为“上海国际汽车城同济科技园01A-03A项目A、D区域消防工程”分包给张XX，劳务报酬总计2,900,000元，含人工、辅材、机械(不含签证)。上述三份《建设工程施工劳务承包协议》签订后，张XX按照合同约定进行了施工。三份合同所涉消防工程均已由消防部门办理消防验收备案手续。
一审审理中，张XX就其第一项诉请的计算提供了一份明细，主要内容为：嘉定同济科技园一期合同价335万元，签证15万元，已付326.5万元，余额23.5万元；嘉定同济科技园二期合同价290万元，签证待定，已付196.8万元，余额93.2万元(还应减去14.5万元质保金)；同济科技园一期改造9.85万元，已付9万元，余额0.85万元；零星工作量包括：殷高西路3,000元，大场工地12,000元，同济一期维修7,800元，同济一期2号楼南楼4F、5F二次装修11,400元，嘉定同济科技园二期A区A1-A4号楼地下室喷淋头增加1,500元，嘉定同济科技园二期拆装消防箱及管道19,000元。以上合计108.52万元。对此，XXX公司和史XX仅认可张XX关于第二份合同的结算，对张XX关于第一份合同和第三份合同的结算均不认可，并表示零星工作量中与三份合同无关的工程量不应在本案中处理。史XX对张XX所述的已付款项的总金额为532.3万元予以确认，但表示无法确认具体哪些款项是针对第一份合同的付款及哪些款项是针对第三份合同的付款。
一审审理中，张XX提供了其与XXX公司在磋商第三份合同时形成的一份定价单，该定价单记载：(二期)消防箱984个乘以850元/个等于83.64万元；喷淋头8000个乘以90元/个等于72万元；报警11365个乘以90元/个等于102.3万元；(辅材)消防箱984个乘以130元/个等于12.8万元；喷淋头8000个乘以40元/个等于32万元；(以上合计)2,846,025元。吴双全在该定价单落款处签名并手写“最终定价290万元整”。史XX则表示，双方在商谈合同价格时计算的金额为285万元，又增加5万元作为奖金，最终定价290万元。为此史XX也提供了一份定价单，该定价单在落款处无吴双全签字和“最终定价290万元整”的内容，但吴双全在落款处手写“暂定点位价285万，加奖金5万，共计290万元”字样，除此以外两份定价单的其余内容一致。
一审审理中，史XX提供了其委托第三方审价公司对第一份合同即一期工程所作的审价报告，史XX认为虽然张XX和XXX公司均未参与此次审价，但第一份合同所涉工程价款并非固定价，一期工程的工程价款应以该份审价报告审定的金额2,762,780元为准。史XX对第二份合同即一期工程的装修合同的合同价款98,500元、已付工程价款90,000元及尚欠工程价款8,500元均予以确认。对第三份合同所涉二期工程的工程价款，史XX认为应按照张XX于2018年12月12日确认的统计二期工作量的表格为准，结合合同约定的每个点位的单价，可以计算出二期工程的工程价款为2,703,683元。
张XX则表示审价报告其并未参与，审价报告上只有项目部盖的章且比较模糊，故不认可该份审价报告的真实性、合法性和关联性。对2018年12月12日关于二期工作量统计的表格，张XX表示该表格上的工作量与原来定价单上的工作量确实不一致，其原因是应设计院的要求更改了图纸。但张XX还是认为第三份合同所涉二期工程的工程价款与第一份合同同样属于固定价，即便工程量减少仍应按合同约定的固定价即290万元来计算。
一审法院在庭审中问及张XX和史XX第一份合同约定的价格335万元是如何形成时，张XX称自己口头报价是350万元，后来双方协商确定为335万元，按照图纸做完，签证部分另算。350万元是根据喷淋头的单价、消防箱的单价、消防点位的单价、辅材的单价，具体数量在定价时没有确定。张XX还表示史XX的预算员报给自己的预算价格是330多万元。史XX则表示一期工程应根据合同10.1条和10.2条约定的单价，按实际工程量进行结算。史XX称当时张XX有做过预算，双方约定了一个价格(指335万元)，最终是要审计的，史XX还表示张XX所作(书面)预算的价格与合同价格差不多。
在一审庭审中一审法院向张XX作出释明，即在张XX和XXX公司(史XX)对第一份合同是固定价格还是按实结算意见不一的情况下，如果法院不采纳张XX的意见，张XX是否需要对第一份合同的工程量进行审价?张XX仍坚持认为第一份合同是闭口价，没有提出审价。
一审法院认为，张XX与XXX公司先后签订的三份《建设工程施工劳务承包协议》是双方真实意思表示，但因张XX作为个人无劳务承包资质，故上述三份合同依法均应确认无效。鉴于三份合同所涉工程均已经竣工验收合格，故张XX有权请求参照合同约定要求XXX公司支付工程价款。史XX系代表XXX公司与张XX签约，其本身并不属于上述三份合同的签约一方主体，故XXX公司认为应由史XX向张XX承担民事责任的主张不能成立。
本案双方争议的焦点在于：上述三份合同所涉工程价款如何进行结算？张XX认为，三份合同约定的工程价款均为固定价，除零星工程外，三份合同均应按固定价格结算工程款。XXX公司和史XX认可第二份合同按约定的合同价款进行结算，但表示第一份合同和第三份合同均为开口价，应按合同约定的单价结合实际完成的工程量进行结算。法院认为，双方当事人均认可第二份合同按约定的合同价款进行结算，法院予以确认。从法院在庭审中询问张XX和史XX关于第一份合同约定的价格335万元是如何形成时两人的答复内容来看，张XX和史XX虽然都认可合同价格和预算价格相当(双方均称预算是对方所做)，但双方均未提供任何预算(书)或工程量清单来证明335万元工程价款所对应的工程量和相应价格，而张XX还表示(预算)除各项单价确定外具体数量在定价时没有确定，故法院难以认同张XX关于第一份合同约定的工程价款为固定价的主张，张XX在法院作出释明的情况下没有提出审价申请，应承担相应的法律后果。在张XX未就第一份合同所涉工程价款提供结算依据的情况下，法院只能按照史XX认可的由其委托第三方审价公司对第一份合同即一期工程所作的审价报告所审定的金额，认定第一份合同所涉一期工程价款按2,762,780元计算。张XX就其所述一期工程签证的工程量未提供证据证明，法院不予认可。第三份合同所涉二期工程的工程量由双方根据定价单确定，通常张XX只有在完成定价单记载的全部工程内容后才能主张合同约定的工程价款即290万元。故在设计院要求更改图纸及张XX自认实际工作量有所减少的情况下张XX仍要求按照290万元计价的意见，法院不予采纳。史XX主张按照张XX于2018年12月12日确认的统计二期工作量的表格为准，结合合同约定的每个点位的单价，计算出二期工程的工程价款为2,703,683元，法院予以认可。定价单中双方所提及的奖励款5万元，一般而言是在承包方完成全部工程后由发包方给与的奖励，故在第三份合同所涉二期工程已经消防验收备案的情况下，该5万元奖励款应由XXX公司给付张XX。据此法院确认第三份合同所涉二期工程的工程款为2,753,683元。综上，三份合同所涉工程价款分别为2,762,780元、98,500元和2,753,683元，合计5,614,963元，加上史XX认可的零星工程量39,700元，法院确认XXX公司应付张XX工程款金额为5,654,663元。扣除史XX已付款项为532.3万元和未届清偿期的二期工程质保金14.5万元，XXX公司还应支付张XX的工程款金额为186,663元。张XX要求XXX公司支付自张XX起诉之日起至实际清偿之日的逾期付款利息，合法有据，法院予以支持，但张XX要求按照年息6%的标准计息没有依据，法院认为应以银行同期贷款利率计息为宜。XXX公司和史XX关于零星工作量中与三份合同无关的工程量不应在本案中处理的意见法院予以采纳，相关工程价款张XX可另案主张。XXX公司在法庭辩论结束后方提出反诉，不符合反诉的受理条件，法院不予受理，XXX公司可另行起诉。
一审法院判决：一、上海XX系统工程技术有限公司应于判决生效之日起十日内给付张XX工程款186,663元；二、上海XX系统工程技术有限公司应于判决生效之日起十日内给付张XX上述工程款的逾期付款利息(该利息自2019年3月8日起，以186,663元为基数，按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止)。三、张XX的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，张XX向本院申请调查令，要求向中国农业银行上海芦潮港支行调取XXX公司在2014年9月至2017年1月期间，开具该张XX、张启明、黄小红的支票的提取情况。欲以此证明本案所涉合同约定的工程价款是固定价。
本院认为，本案中张XX与XXX公司签订的三份《建设工程施工劳务承包协议》，因张XX无劳务承包工程的资质，故一审法院认定上述三份合同均为无效正确。本案争议焦点系第一份、第三份合同工程价款的结算为固定价还是开口价。根据双方当事人之间签订的合同约定，“劳务费待工程竣工验收后，乙方向甲方提交了完整的工程资料后，由乙方按实际工程量上报决算，经项目经理审核工程量，采购部审核材料数量，预算部审核决算后，再由总经理签字后，由财务按第10条支付方式支付。”由此可见工程完工后要审核工程量，再确定工程价，因此涉案合同约定的工程价款为开口价，张XX上诉称合同价款为固定价，缺乏事实依据，本院不予采信。张XX在二审中向法院申请调查令，但无论调查结果如何，均不能证明合同约定的工程价款为固定价，故本院对张XX申请调查令的请求，未予准许。鉴于一审中经法院释明，证明张XX仍不愿对工程价款予以审价，故一审法院采信史XX提供的由其委托的第三方审价公司的审价报告审定的金额，尚无不妥。另外，由于一审法院确定二期工程价款为2,753,683元，故该期工程的质保金应为工程价款2,753,683元的5%，即137,684.15元。一审法院认定质保金为14.5万元，显属不当，本院予以更正。XXX公司应付张XX的工程款5,654,663元扣除已付款532.3万元，及未届清偿期的二期工程质保金137,684.15元，还应支付张XX工程款金额为193,978.85元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初9397号民事判决；
二、上海XX系统工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内给付张XX工程款193,978.85元；
三、上海XX系统工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内给付张XX上述工程款的逾期付款利息【以193,978.85元为基数，支付自2019年3月8日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付(LPR)】；
四、对张XX的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费14,566元，由，由张XX负担12,566元，上海XX系统工程技术有限公司负担2,000元；二审案件受理费12,712.21元，由张XX负担12,662.21元，上海XX系统工程技术有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 丁康威
审判员 周刘金
审判员 王 伟
二〇二〇年五月二十五日
书记员 姚君君 |
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